“不能胜任”条款的司法适用 ——以《劳动合同法》第40条第二款为中心

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司法实践中的“不能胜任”解雇案件九成以用人单位败诉为结局，这囿于“不能胜任”条款之粗略，其内涵之僵化及司法认定标准之不统一。故《劳动合同法》第40条第二款规定，审判机关不应机械适用。具体而言，对“不能胜任”概念之模糊，有必要通过立法进一步明确，以此避免歧义；对“不能胜任者”的主观因素是否成为判断不能胜任工作之标准，裁判实践中仍应坚持客观说立场；对用人单位的考核标准，应从是否具有合理性和合法性进行审查；而对“不能胜任者”的培训和调岗之合理性问题，应审查培训和调岗是否具有针对性和合理性。

[Key word]

[Abstract]

[中图分类号]

[基金项目]

中共新疆维吾尔自治区委员会全面依法治疆委员会“新时代法治新疆建设理论与实践研究重点项目”（23XJ113）